Por Juan De la Puente
Secreto
no es lo que tú quieres, lo que yo quiero o lo que quiere el Estado o alguna
autoridad. Los secretos son materia de regulación en un orden democrático. Son
colectivos (nacionales) y privados. La ley establece procedimientos para
resguardarlos y esta labor se hace más compleja en el caso de los secretos
nacionales o mal llamados “de Estado”. Felizmente, a diferencia de hace 100
años, lo que es un secreto nacional ya no corresponde a la discrecionalidad de
las autoridades y en eso el país ha avanzado de la mano del artículo 5° de la
Constitución sobre la transparencia de la información del Estado y su ley de
desarrollo constitucional.
El
debate sobre la acusación de los periodistas de Panorama, de Panamericana TV,
nos devuelve al debate sobre el “secreto de Estado”. El último reducto de ese
secretismo son las FFAA que pretenden ensanchar el natural secreto que rodea a
la Defensa Nacional a casi todos los actos castrenses.
Tengo
un respeto patriótico por las FFAA y por eso creo que las perjudicadas con esa
tendencia a absolutizar el secreto son ellas mismas. Si queremos ayudarlas
librémoslas de las práctica corruptas que se esconden tras el secreto.
1.-
Sostengo, en relación a la denuncia del Ministerio de Defensa (MINDEF) contra
los periodistas Rosana Cueva, Karina Novoa
y Jorge Ipanaqué por la supuesta infracción del artículo 330° del Código Penal,
un artículo del Código Penal que pertenece a un capítulo denominado Atentado
contra la Seguridad Nacional y Traición a la Patria, que es un claro abuso de poder
y reitero que un estudiante del primer curso de Derecho Penal sabe que ese
artículo no se aplica a la labor periodística.
2.-
El mencionado artículo 330° señala en su tipo básico: “El que revela o
hace accesible a un Estado extranjero o a sus agentes o al público, secretos
que el interés de la República exige guardarlos, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince años”.
3.-
El tipo objetivo de este delito, es decir, sus características reclama varias
condiciones: 1) que exista un secreto
definido de acuerdo a las leyes vigentes; 2) que este secreto sea “nacional”; y
3) que exista un interés de la República porque permanezca como tal. Estos
elementos no son caprichosos. El Comercio publica hoy (6.7.2016) información relevante
proporcionada por especialistas que abundan en el concepto de “secreto”, siendo
el requisito esencial de su existencia que una resolución lo considere como tal
y se inscriba de ese modo en un registro correspondiente.
4.-
Queda claro que la condición de secreto no lo decide ni siquiera
discrecionalmente una autoridad sino que adquiere esa condición en base a un
procedimiento pre establecido. Preciso ahí que desde el artículo 5° de la
Constitución, el secreto es una excepción y que la información pública es la
regla general.
5.-
Hay más sobre la relación entre el secreto y la defensa. No todo secreto
militar es secreto nacional, no todo secreto está relacionado con la Defensa
Nacional, no es lo mismo Defensa Nacional que orden interno, y finalmente no
todos tenemos las mismas restricciones ante los tópicos reservados. El Tribunal
Constitucional, cuando el año 2006 analizó una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima contra el Decreto
Legislativo N.° 961, Código de Justicia Militar Policial (STC N°0012/2006/AI) dejó sentada jurisprudencia sobre varios aspectos de este norma y del
Código Penal.
6.- En la disputa planteada en
este caso entre el CAL y el MINDEF, este interpreta el artículo 330° del Código
Penal así: “Secretos de Estado, revelación: aquella conducta
mediante la cual el agente obra por lucro o cuando hace accesible a un Estado
extranjero secretos que el interés de la República exige guardarlos. El TC no
contradice esta definición y en cambio precisa que el orden interno es concurrente,
complementario y subsidiario tanto del orden público como de la Defensa
Nacional, que consiste en aquella situación de normalidad ciudadana que se
acredita y mantiene dentro de un Estado, y que el orden interno es sinónimo de orden
policial. Como se ve, aquí no hay una visión de sinónimo automático entre el
secreto y Defensa Nacional y que el artículo 330° está hecho para las FFAA.
7.- Hay más, en la contienda de competencia
sobre el caso del traidor suboficial de la FAP Víctor Ariza (Resolución N°
37/2009 Sala Penal Permanente), la Corte Suprema define como secreto militar el ámbito referidos a los medios de defensa del país. No todo secreto
es sobre la defensa.
8.-
¿A quienes se aplicaría el artículo 330° según esta jurisprudencia? De hecho no
a los militares y policías que ya tienen su fuero para los delitos de función
como lo ha demostrado el caso Ariza, sino a civiles que revelen un secreto que
la República –no un sello- crea que lo es con arreglo a ley. ¿Quiénes son la República?
Supongo que no se me dirá que es el MINDEF; la Republica son sus órganos
constituidos (antes llamados poderes) que proceden de acuerdo al pacto republicano;
gobierno elegido, gobierno alternado, gobierno previsible y gobierno
responsable.
9.-
Sería un retroceso para la legalidad que triunfe la idea de que en el Perú el
secreto es automáticamente militar y su determinación solo depende de una orden
no registrada legalmente. Al contrario,
ceo que los colegas de Panorama han procedido en función del interés público y
más aún si es que como ya está acreditado no hubo ánimo de lucro y si desde el
propio Ejército se ha levantado la reserva del caso cuando el oficial a cargo
respondió a una entrevista.
10.-
El interés público es un valor básico para la defensa de la legalidad y de la
transparencia. El TC ha desarrollado el concepto de
interés público (Exp. N° 1797/2002/HD) como una figura que fortalece el ejercicio
de las libertades informativas. En relación al acceso a la información del
Estado, señaló tempranamente que este tiene la obligación de probar que existe
un apremiante interés público por mantener en reserva o secreto la información
pública solicitada y, a su vez, que sólo manteniendo tal reserva se puede
servir efectivamente al interés constitucional que la justifica. De manera que
si el Estado no justifica la existencia del apremiante interés público para
negar el acceso a la información, la presunción que recae sobre la norma o acto
debe efectivizarse y confirmarse su inconstitucionalidad. También significa que
la carga de la prueba acerca de la necesidad de mantener en reserva el acceso a
la información ha de estar, exclusivamente, en manos del Estado.
11.- Cuando se debatía la Ley de la Mordaza, el Instituto Prensa y
Sociedad (IPYS) sistematizó el ámbito del interés público del siguiente modo:
“Califican como materias de interés público: 1)Asuntos o materias que inciden en el funcionamiento irregular del
Estado, 2) Materias que afectan derechos o intereses
generales; 3) Aspectos relacionados con el ejercicio de las
funciones públicas; 4) Asuntos que incidan o afecten a funcionarios,
servidores públicos o personas que bajo cualquier modalidad laboran o prestan
servicios para el Estado, a propósito de sus funciones, 5) Asuntos que
incidan o afecten a personas que sin ser funcionarios o servidores públicos ni
prestan servicios o laboren para el Estado, desempeñan cargos, profesiones o
actividades de relevancia públicas, siempre que exista relación con tales
cargos, profesiones o actividades; y 6) Asuntos sobre los que la sociedad en su
conjunto tiene un legítimo interés en mantenerse informada, como por ejemplo,
la comisión de delitos o conductas de manifiesta contrariedad ética.
