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jueves, 24 de marzo de 2016

La resolución del JEE sobre el caso Keiko Fujimori

Por Juan De la Puente
1.- El Jurado Especial Electoral de Lima Centro 1 (JEE) ha expedido la Resolución N° 011-2016-JEE-LC1/JNE sobre la candidata de Fuerza Popular, Keiko Fujimori sobre la presunta vulneración del artículo 42° de la Ley de Organizaciones Políticas, Ley N.° 28094, reformada por la Ley N.° 30414.
2.-  Al respecto, previamente reitero mi oposición al retiro de candidatos por razones que no sean de requisitos, conforme los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por lo menos en dos oportunidades, primero en el Caso Castañeda Gutman vs. México (2008) y luego en el Caso Leopoldo López vs. Venezuela (2011). Creo que la jurisprudencia de estos fallos debería haberse aplicado a los casos de César Acuña y Julio Guzmán y a otros en proceso, el de Keiko Fujimori, PPK y el denunciado recientemente sobre el APRA, en una perspectiva protectora de derechos.
3.- De igual modo, reitero mi opinión que el artículo 42° es un mamarracho jurídico, un artículo de última hora dentro de una ley de contrarreforma electoral, y de última hora, expedida como un engaña muchachos para que los ciudadanos no se den cuenta de que el Parlamento estaba dejando de legislar sobre el financiamiento privado. Creo que debe prohibirse la dádivas pero dentro de un sistema de controles del financiamiento oscuro. Es como que –salvando las distancias- se quiera combatir la micro comercialización de drogas sin tocar el gran tráfico de drogas.
4.- La resolución del JEE es deficiente y muy mal redactada. Se aprecia que carece de razones declarativas y especialmente de razones suficientes, es decir, de las consideraciones determinantes e indispensables, lo que en la técnica procesal se conoce como ratio decidendi. En la parte de apertura del procedimiento solo consigna el punto de vista de la defensa y no de la parte acusadora. Además, tiene errores notables de construcción.
Los presupuestos de la resolución
5.- El JEE se basa en el pronunciamiento de la Dirección de Fiscalización del JNE que señala que existe diferencias entre un acto proselitista durante una campaña electoral y un evento público de carácter masivo en el cual se difunde propaganda electoral, es decir, un acto electoral. (Punto 19) (los subrayados son míos).
6.- El JEE consigna los descargos de la defensa, es decir, de Fuerza Popular, en el sentido que dicho partido no participó en la organización de actividad, es decir, que la candidata solo participó en calidad de invitada, en la medida que se trataba de una actividad cultural destinada a premiar y reconocer el esfuerzo y talento de los jóvenes dedicados a la danza urbana, que promueve el arte, la  cultura, el deporte y por tanto no se trata de un evento proselitista. Punto 21. Como se sabe, para FP, Factor K no forma parte de su estructura partidaria. Punto 21.
7.- En la parte de los considerandos, el JEE, para referirse a las conductas reguladas por el Art. 42 usa indistintamente los términos propaganda electoral (Punto 6) y propaganda política (Punto 7). Sin embargo luego señala que el elemento constitutivo para la configuración de la causal de exclusión es que la entrega, promesa u ofrecimiento de una dádiva sea realizado en un acto proselitista (Punto 8). (Los subrayados son míos). 
 
Las razones
8.- El JEE fuerza su razonamiento y el del JNE cuando sorpresivamente introduce una distinción inédita y capciosa entre proselitismo político y propaganda electoral. Esa es la ventana por la que pasa el rechazo a la exclusión de Keiko. Citando a dos autores no muy reconocidos de la doctrina en materia electoral señala: “Se entiende de ello que en el desarrollo de una campaña electoral, existe una clara distinción entre los conceptos de proselitismo político y propaganda electoral”. Punto 9. Es obvio que para nuestro JEE existen ya tres categorías: proselitismo político, evento público electoral masivo (acto electoral) y propaganda electoral. Punto 9 (los subrayados son míos).
9.- El JEE no ha revisado las evidencias de quienes presentaron los pedidos de exclusión. En una omisión gigantesca, NO las analiza, no las valora, ni esa pruebas ni los argumentos expresados en la audiencia. Ni siquiera para rechazarlos. En cambio asume sin siquiera encuadrarlos en su discurso procesal los argumentos de la defensa: a) Keiko no realizó en forma directa ni indirecta la entrega de dinero o dádiva; b)  Ella asistió en calidad de invitada a participar en la  premiación de la final de un concurso de baile; c) la persona que entregó el premio es una persona distinta; d) lo que se entregó no son dádivas u obsequios con el objeto de influenciar en el electorado, sino premios; e) que siendo un acto cultural no puede ser un acto proselitista; y f) que la entrega de un premio no configura la entrega de los beneficios de naturaleza económica. Puntos 13 y 16.
10.- El JEE innova la teoría del tercero responsable. Dice que se exige que: a) Se acredite que el dinero que se pretende entregar provenga del patrimonio del candidato (¡la campaña se hacen con fondos partidarios!; y b) Que sea entregado a un tercero quien actuará como intermediario. El JEE se olvida un principio doctrinario básico, que el tercero actúe por mandato del candidato o que esté de acuerdo con él, y que se beneficie del hecho.

Conclusiones
11.- El JEE ha vulnerado los marcos del JNE para los casos de dádivas. El JNE ha establecido parámetros para aplicar el art 42°. Lo hizo en la Resolución N° 196-2016-JNE que declara infunda la apelación de César Acuña ante la exclusión por el JEE. Estos son parámetros son de dos alcances, los generales y los específicos. Los parámetros generales, es decir, lo que se aprecian como un marco doctrinario, electoral y constitucional de referencia obligatoria son: a) que la propaganda política se realice respetando los principios constitucionales de igualdad y de equidad que a la postre han de coadyuvar a que la elección sea competitiva y verdaderamente democrática. Punto 19; b) que la promesa, ofrecimiento o entrega de dinero en el marco de una campaña electoral, jamás podrá ser asumida como una forma legítima de propaganda electoral”. Punto 28; y c) “que un candidato en un acto proselitista haga el ofrecimiento o promesa de entrega de dinero no puede ser considerado como propaganda política dentro de los márgenes que prevé la norma para que el ofrecimiento o promesa de un bien sea considerado como propaganda política legítima en el marco de una elección democrática. Punto 29. (los subrayados son míos).
12.- Los parámetros específicos, es decir, los que deben ser tomados con obligado detalle para concluir una vulneración del artículo 42° son: a) acreditación de la conducta prohibida con medios idóneos; b) valoración del contexto donde se realiza este tipo de propaganda, es decir, eventos proselitistas o de amplia difusión sin diferenciar lo que diferencia el JEE; c) si el candidato es quien en forma directa realiza el ofrecimiento o entrega; y d) que el valor pecuniario de ello resulta ser significativamente mayor al límite que impone la ley. Punto 18. (los subrayados son míos).
13.- El JEE ha cometido un grave error al salir del marco del JNE y, separar un acto proselitista de un acto electoral. Por esa vía llega al extremo de considerar que una actividad cultura no puede ser al mismo tiempo electoral y proselitista. Los puntos 16 y 17 son de locura; el JEE señala que la candidata de FP participó en el “Concurso de Hip Hop y Break Dance” del Callao, “en el que se difundió propaganda electoral permitida, y en el que también participaron candidatos al Congreso de la República, llevando polos alusivos al partido político consignando en algunos casos, el número que los  identifica en la lista al Congreso de la República” pero que eso no es proselitismo sino sigue siendo un acto masivo electoral y cultural (los subrayados son míos).
14.- Finalmente, si el JNE ratifica este fallo debería hacerlo por otras razones, las relativas a los derechos de participación y a la doctrina contraria a las exclusiones por razones distintas a las de requisito, asumiendo la doctrina de la CIDH. Y debería corregir todo lo que está fuera de los parámetros que ha dictado con ocasión del caso Acuña , especialmente lo siguiente: a) la distinción entre acto proselitista, acto electoral y propaganda electoral, que no opera para el caso; b) que el acto cultural es solo cultural y que no puede ser al mismo tiempo político, electoral y propagandístico; y c) la teoría de que solo se castiga la dádiva proveniente del patrimonio del candidato, sin tomar en cuenta que los partidos tienen fondos partidarios y que la estructura de la campaña electoral es compleja y que no reduce a solo un acto jurídico.